新规解读:广告代言人责任边界
达人接过品牌方的钱、对着镜头念出推荐语,在法律上就不再只是"内容创作者",而是《广告法》定义的广告代言人。代言人该做什么、不该做什么、在什么情况下要与广告主一起赔钱,这些问题直接关系到达人与MCN机构的商业风险。
政策背景
《中华人民共和国广告法》(2021年4月29日第二次修正)第二条首次在法律层面定义了广告代言人:广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。2015年广告法修订时大幅强化了代言人责任,此后的执法与司法实践不断明确代言人的注意义务边界。近年来直播带货爆发,达人作为代言人的案件数量快速上升,代言人责任成为MCN机构法务培训的核心课题。
核心条款解读
其一,《广告法》第二条第五款定义广告代言人。其二,《广告法》第三十八条规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明;不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人;对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人。其三,《广告法》第十六条规定,医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明——这意味着这类商品达人根本不能代言。其四,《广告法》第五十六条规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任;其他商品或者服务的虚假广告,广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。其五,《广告法》第六十二条规定,广告代言人有下列情形之一的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。
对MCN/达人/平台的实务影响
对达人,"未使用过就推荐"本身即违法,哪怕没有造成实际损害;对MCN机构,机构应留存达人实际使用产品的记录,作为已尽审核义务的证据;对平台,平台对达人推广的商品负有巡查义务。据公开报道,已有知名主播因代言问题食品被市场监管部门处罚并承担连带赔偿的案例,处罚金额与违法所得挂钩。
合规行动建议
第一,达人接推广前必须实际使用产品,并留存使用记录、体验视频。第二,医疗、药品、医疗器械等法定禁止代言品类,机构一律不接。第三,对食品、保健食品、化妆品,额外核验商品注册备案与广告审查文件。第四,合同中约定品牌方对商品真实性负责,达人因品牌方虚假信息被追责时享有追偿权。第五,建立代言黑名单机制,对曾因虚假广告被处罚的品牌方审慎合作。
展望
代言人责任将随直播电商常态化而持续细化,"体验式代言""测评式代言"的边界将进一步明确。达人与机构应把"真实使用、谨慎推荐"作为职业底线,长期积累信任资产远比短期坑位费更有价值。
信息来源:《中华人民共和国广告法》